2011年10月8日星期六

法制的核心是习惯法,习惯法不是实在法,更非自然法

习惯法不是实在法,更不是自然法;
法制的核心是习惯法;习惯法拒绝社会建构主义;
习惯"法"的既成事实,谁主张谁维护,就是法治之源;
任何适用的制度都是成熟的,不存在"摸着石头过河的制度";
向他人成功的制度的转变,必须"摸着石头过河"

制度(法律体系,法制)是社会自然实践的成功经验的集合,在法学上称为习惯法。(以此定义为准)。在西方宗教时期,法学的核心是自然法,类似于"毛主义思想照耀全中国"的立法精神,"墨索里尼总是有理的先进性"所构筑的法律依据。但是更根本地,任何法律如果有效,都必然是习惯法。自然法或神圣法(正义法)之所以成为法律的核心,也是因为一个社会"不缺信仰"成为社会习惯之故。

一些搬弄西方法学名词,却不知其所以然的左棍,经常混淆了习惯法与实在法的区别。习惯法所依,未必是现成的成文法,但必定是1)足够多数的社会人士所拥护,2)愿为之付出代价的,3)力量足以压倒少数反对者的社会习惯观念所形成。此三个条件,缺一不可!此处注意习惯法与传统文化惯常理解的"一人一票,少数服从多数"的法式民主(多数人暴政)的重大区别,是法式民主只满足了第一项要求。

实在法则是已经执行的并且是有效的法律,——>注意,成文法并不一定是实在法;绝大部分成文的法律,是垃圾!直到法庭加以判例,在司法中具体运用为止!因此成文法的范围,在西方社会中,要比实在法广泛。而实在法的范围,比习惯法要小。所以一些东方卫道士,从西方成文法垃圾堆中抄几条中意的条文,以为说明了东方卫道"符合西方法治",那是缺乏法学常识之故,或者正义法的伎俩。

习惯法是自然实践的成功经验,即能够带来足够的社会利益,从而得到足够多数的社会人士愿意为之支付成本的对价,而此力量(成本)又足以压倒反对的力量,才能成为当前适用的实在法。这一客观性的事实(而不仅仅是规律),本身就是对新制度学派的否定;即,存在的(力量)才是制度,制度是以存在性为基础的,而不是摆弄文墨、哲学、数学、博弈、统计、微积分……所论证的。

当一项社会适用性制度被大多数国民人权成员接受时,根本就不必象新制度学派那样,摆弄些连诺贝尔的权威五毛,也是十个人十套说法的博大精深,而是人人知晓的简明真理;而当张五常科斯这些权威五毛,能够摆弄博大精深,赚来远不止五毛时,他们就绝不是对国民人权进言,而必然是对僭占着国民权益的独裁者画策!所谓独裁提供了效率,专制减少了交易成本,只不过是同样的公有制哲学,而已!

习惯法的既成事实,既说明了法治的力量从何而来,也否定了法治乃是某些先知贤达密室谋划;否定了法治制度(无论新旧)绝非任何理论的建构所成,也说明了任何被建构的新制度,只不过是复活中世纪的,甚至是更古老的原始奴隶制的乌托邦(如社会主义和共产主义),更说明了,任何能够成为习惯法的,都必定是成熟的制度,而不可能是"摸着石头过河"的试验品。

习惯法是法律基础的既定事实,是建立在足够多数的社会成员的理解和维护能力上的,对于北美殖民地向美国演化的过程来说,就显得非常有利。因为自治社会自由竞争的结果,是淘汰任何不合理的制度,而流传和抄袭任何真正有竞争力的制度。而对于欧洲或者东方的传统社会来说,就存在一个巨大的难题,那就是当无法确定美式民主的合理性领域时,本身社会的多大数人,认可的却是过时的传统文化

东/ 南半球缺乏制度实验,又不太可能在全球战争中,体验美式民主的优越竞争力;当和平的WTO全球体系的竞争中,东/南半球的传统经济体处于劣势时,不是反省自已的公有制残余,却象灭绝前的印第安人社会一样,抱怨"美式民主经济体操纵了国际定价权",就是全球传统社会后进劣势中,却难以自拨的表现。这样的社会向成功的美式民主的过渡过程,就不得不"摸着石头过河",小心翼翼

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