2013年7月29日星期一

除了大革命还能有什么办法拯救中国?

法制与法治之别,EdwardCoke和孟德斯鸠的共识和分歧;
西方人不容易理解中国文化在"法治,法制,人治"上的混乱;
中国官方意形态强调的先进性,相当于西方国王宣称垄断自然法,如詹姆斯一世;
孟德斯鸠《论法的精神》中的逻辑错误及其后继者卢梭,大革命和极权主义;
EdwardCoke的普通法CommonLaw法理Reasons等价于孟德斯鸠的自然法

 

法制与法治,显然是汉语拼音下已经出现的混淆,然后试图通过配字造词,试图区分其中显著的概念混乱。因此不象其他的外来词,在英文系统中找不到严格对应的单词。法制在语义概念上,接近于"司法系统,法律运作的本地体系",基本上可以等价于"司法"。法治则是与人治相对应的汉语用词。由于人治者,自古以来中国特色是也,因此老外也不明白中国人的"人治,法治"是什么东西,多半哲学家式地"法律不是人来治的吗"之类的混乱。而对世界上相当于中国人治的地区案例,则以阿拉伯法,中国法之类命名(韦伯)。

西方人由于没有经历中国式的人治向法治的转变,他们默认中(所能理解的)法治就是法制。可以看到欧洲文艺复兴时期为止,欧洲人完全没有经历过中国和阿拉伯式的人治。他们所称的专制,也只是国王作为自然法解释的垄断者,(甚至今天的大法官也不具备随意解释法律的权力),但整个法制仍然处于今天的法庭形式之中。西方人治的历史,也在基督教正义法的包裹下,用"教会法"的名义留在法律史之中(法律史在法学中,相当于经济史之于经济学)。从法制的汉语上下文中的含意,有时又是指"政体""体制"甚至指专制

今天中国官方强调的先进性对法制的领导(意识正义之源),在西方法律史中就体现为詹姆斯一世试图垄断自然法的《自由君主的真正法律》。从Edward Coke对英国普通法Common Law的阐述的"理性Reason"可以清楚地看到,欧洲文化意义的"专制"是指君主试图垄断自然法,因此不受自然法的约束。Edward Coke所理解的Common law基于Reason的天然理性,显然相当于孟德斯鸠《论法的精神》中所指的自然法(Natral Law)。Coke所否定的就是詹姆斯一世所主张的"国王代表了自然法的先进性"。

相比之下,Coke尽管奉伊丽沙白一世为权威,但伊丽沙白一世就从来没有申明过,自已相对于英国Common law的先进性。最重要的原因就在于,伊丽沙白一世完全认同Common law,她与其父享利八世的王权,并非来自罗马天主教的授予,而是来自Common law的习惯法。孟德斯鸠声称"自由就是法律许可下的自由(默认权益归于护法者,即国王)",指望国王和贵族的权力,可以通过法律的约束保障,但法律对公众的监管又依赖于国王和贵族的权力,除了革命还有什么办法监管国王?孟德斯鸠终其一生未能解决此逻辑矛盾。

因此后者异口同声地斥责源自英国common law和大宪章的,在北美独立中得到强调的"法无禁止即自由"或即"自由是从事法律不禁止的任何选择"(即默认权益归于个体)为"极端个人主义",——>这是李光耀与党国改革派目前的共识。孟德斯鸠语境下的"权力"是从天而降的,尽管孟德斯鸠试图"三权分立",但显然已经预设了"君主权力神授于天"和"贵族封建领有权力"的前提。在孟德斯鸠定义下的自由,如果加以君权强调也就是孟德斯鸠所憎恨的"路易十四的专制";如果革命强调之就是卢梭的公共强制

无论是专制还是革命,核心都是今天中国公知的"监管论"。孟德斯鸠语境中的权力约束于法律,法律来自于"自然法",因此与Coke的观点相同。最根本的区别仍然在于,英国的Coke尽管是保王派(权利请愿书的起草人,便反对武力抗拒查理一世),但是他所强调的Comonlaw和大宪章,已经隐含了"默认权益归于个体"即"法无禁止即为自由";而孟德斯鸠的则把法律视为自由的边界,已经预兆了法西斯主义的出现。孟德斯鸠理解中的法律,是道德的升华、归纳和强制推广;这也是基督教和马克思主义的共识。

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