法治仅与"默认权益归属个体"有关;
明朝"有法"的法家暴政之治,是法治的退步;
儒教称"法治不如人治",指"法家暴政之治";
明清官员有司法豁免权,由内部"文革党争"取而代之;
从"默认权益归于个体"的法治标准,去衡量《大明(清)律(例)》,秦朝商鞅的苛政,斯大林的肃反,当然还有希特勒的改革政迹,就会发现这几种中国文人观念中的所谓"法治",其实都是法家暴政之治,与资本主义的民主法治,什么关系也没有,反倒是百分之百的封建的法西斯专制。这起码是最简单的常识课:所谓法治,与是否有一部琳琅满目的"总有一条法治死你"的法典无关,更与"严刑峻法"无关,同样与形式上是否有一个法庭法官甚至陪审团,都无关,而是与默认权益归于个体(包括法治成本)有关。
如果从条目上,与天朝甚至与香港(一般承袭中世纪英国的专制制度)的条目,《大明(清)律(例)》在形式上甚至还有仿佛是英美法系的"援例法",此即"大明""大清""律(之)例"的出处。因为明清法典条文上太含糊,法官大人几乎都是半道出家的八股文专家!笔者看得头大的大明律之诰文之类,明清的法官大人也必定是头疼之极,所以明清的法典都是以一个个判例小故事,方便法盲大人理解,由皇帝钦定照例审案。显然,此与海洋法系的援例,以作修正(放弃)恶法的超越法性质,形似而神不似,相当于今天讲例。
明清朝有《大明(清)律(例)》,但比起前代如宋朝,法治水平甚至倒退了。宋朝至少没有民不准告官之说。因为明清的法典,实际上既没有平息民怨,也不是八股文专家所精通,而是师爷胥吏(世袭的小公务员)所精通。因此明清的文官集团,一直强烈反对"法治",强调(儒家的)人治要胜于法治。这大概是有道理的,至少符合"公有制社会适宜人治"的社会学原理,而且他们所指的法治,是指对《大明(清)律(例)》抠文掐句,因为业务不专,反而让吏治陷入胥吏掌握话语权的尴尬境地。
明清不但没有法治,事实上也没有法制。明朝的司法与民政混为一谈,而且仅限于民与民之间的官司,剥夺了对官的任何起诉的可能。不但以民告官是有罪的,官代民告状也是有罪的。举人作为状师,只能代民起草状纸,然后作为"民意翻译",由民去告官,才能免于自身刑责。因此举人作为状师,不但要打点官府门路,但更多的工作,是向恰当的政府官员哭丧求冤,"政府为什么不管",而不是起诉政府的某位官员。明清朝之不准告官,与今天党员干部违法也是网开一面,把双开当成"刑罚或代刑",早就是公认的潜规则。
官员不可以被起诉,并不等于明清官员可以随意违法乱纪,理论上仍然是"王子犯法,与庶民同罪";但是等级制度再加一条"刑(讯,罚)不上大夫(官)",就把司审之权集中到都察院,大理寺和皇帝的司裁之下。明清朝庞大的反腐败编制,其中一个原因就是把官员的违法、丑闻、腐败、道德堕落和个人缺点一把抓,用弹劾和自辩(劾)代替了司法刑辩;用官员之间朋党相援的口水仗,——>此种风气,今天可以广泛见于任何一个东方文化的论坛和圈子——>代替法庭的讯辩和陪审团的争论,——>中国没有陪审团!
明清文官集团之间用弹劾和自辩(劾)和朋党相援,就相当于文革时毛帝号召的"批评和自我批评",以及此派彼派的大字报彼此攻讦。全国几万个文官之间,通过吏部抄转的奏章(包括弹劾和自劾)、官办报纸(送至各级衙门的邸报)的彼此攻讦,最后在廷议朝决中定罪和刑罚,不准上诉!这种审判方式,在明朝议死熊廷弼和袁崇焕的案子中,与文革中议死叛徒内奸工贼的程序一模一样。互联网普及以来,在各级论坛和圈子里发生的口水文化大革命,也可以帮助今天的大小老爷们,理解文革大鸣大放的和明清吏治的"高度民主"。
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