西方法学逻辑上的根本弱点,自然法和习惯法的语义变更;
自然法和习惯法的等价,仅限于英格兰Common Law;
习惯法就是各国的传统(文化)特色;欧洲大陆的自然法一般是基督教神学;
"法治力量源自何处"的根本答案是"习惯法和习惯的变迁";
无论是孟德斯鸠的《论法的精神》,还是EdwardCoke的普通法(判例理性(reason)的解读),还是哈耶克的自由秩序原理,在"法治之源自何处"上,都陷入了"先有鸡,还是先有蛋"的逻辑循环之中,而求助于"(不成文的)自然法(logos)",其实就是"公说公有理,婆说婆有理"。东方帝国的理论卫道如果够聪明,就可以将他们的马恩毛孔儒道佛的博大精深,说成是自然法即可。在此称为自然法,还不如称为习惯法,习惯法毕竟包含各主权国家的"个体特色"作为法治之源据。所谓"中国特色"其实就是"中国习惯法"。
ps:大革命的自然法是基督教的极端化的子集,包括马克思主义和达尔文主义,两者也被基督教误解为并代表了"社会进化论";此略
在习惯法语义基础上,英国的习惯法也就与英国的自然法等义,即Common Law既可译为普通法,又可译为(传统)习惯法。但这种等义仅仅局限于英国,连美国都不合适。因为北美习惯法已经是殖民地各州自治的现实,尽管它的爸爸是英国CommonLaw,但因为杂交了不同的地方和宗教教派特色,如与新教文化结合的马萨诸塞,与天主教结合的马里兰,与因贵格教派采取信仰自由政策而出现的宾夕法尼亚,或如与摩门教传统结合而出现的犹他州……,而出现了不同州之间的习惯法。这种与英国传统习惯的冲突导致了北美独立。
同理,美国北方的习惯法,是杂交了美国州主权独立(即联邦制)的英国普通法传统,而美国南方的习惯法,则是再杂交了欧洲中心论的白种人至上主义的"蓄奴制"的南方传统。尽管双方都自以为信奉的是基督教及其自然法,其实根本就不是一回事!由此也可以从孟德斯鸠《论法的精神》中,找到美国北方发动南北战争的信念,——>是信念,不是必要!——>"如果一个国家处于不同质的两种习惯法中,这个国家如果不分裂,就会发生内战,直到一方被另一方征服"——>南方也同样从大宪章精神中,找到了与北美独立同样的信念。 ps:孟德斯鸠阐述的国民主权原理,在此处缺失了对联邦社会重修宪法的阐述,同样陷入了"国家,宪法是神圣的吗?"的逻辑循环;
在欧洲大陆国家,习惯法与自然法实际上已经指"基督教传统",少数激进的反传统者,则抛开了基督教传统,求助于古希腊哲学的logos或达尔文主义(如马克思主义),而被指责为"无神论者"。古希腊如亚里士多德所称的自然法,及古罗马斯多葛主义的法学家,当然不可能含有基督教传统,因此他们的自然法所指的就是logos博大精深下的那套法理逻辑。将同样的框架下的定义,运用到中国特色之中,就可以发现中国的自然法,目前是指马恩毛主义那堆垃圾;而习惯法就是几千年以来的儒法政治。儒者孔孟也,法者法家也。
ps:21世纪初的中国,一定程度的市场经济已经成为习惯法,这是与历代先朝有点不同的地方;此略;
英国政治传统(日本与之类似)之所以被称为保守主义,最重要的原因,可能就在于英国的习惯法与自然法,两者基本等义。在英国,这种等义的形成是因为大宪章精神,在其日后的若干次反对国王(公权)对私权的渗透(表现为抗税)中得到强调。而在大部分国家,包括欧洲大陆法系,习惯法体系一般被视为"不太让人满意的反动保守",而自然法则总是被冠以"良心大大的有的天才精英们的先知先觉"。传统之所以能够被称为习惯,不因为它神圣不可侵犯,而被绝大多数人约定俗成。自然法的拥护者,一般性只是致命的自负。
因此,当传统习惯能够成为法制的时侯,(晚清和民国早期的农村稳定的原因,习惯法的表现就是儒法传统"绅权"),本身就已经解答了"法治力量之源自何处"的一部分。EdwardCoke反复强调,法律不是人为可以制定(这与孟德斯鸠观念相左),而是在具体判例(即马克思主义所称"实践,司法实践")中挖掘出"自然法中的真正法律",前提是这种真正的法律,必须得以当其时的传统习惯的认同,此自然法才能融入习惯法。显然这就是哈耶克所称的"进化论的人类理性"和自然转型是对已成习惯的法律确认的同义表述。
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