2013年10月20日星期日

中国大麻烦:没有普通法传统,却有暴力革命的习惯

约翰奥斯汀"主权高于人权的民主"和美国的路线斗争

美国能够贯彻到政治现实中的比较重要的现实和历史中的法学流派(类似中国称的路线"斗争"),大致上有国会至上的联邦主义(以汉密尔顿的联邦党,林肯的共和党),地方为根本的杰斐逊主义(从杰斐逊到里根),司法至上(以第一任大法官马歇尔为代表)。国会至上是从英国直接继承过来的观念,其时英国的光荣革命已经结束了将近一百年!但是英国当时作为全欧洲最先进的"全国普选,一人一票,国会至上"的政治观念在北美新生的合众国,从诞生开始就过了时,直到林肯发动南北战争,将它从历史的垃圾堆中又拎回来。

国会至上的观念是约翰.奥斯汀(JAustin)对英国普通法政体即英国宪制,针对光荣革命后的政治现实的改良。奥斯汀的观念是用国会,代替君主本来拥的的君权,成为法制威权的发端者。君主的权力经由国会(及其选任的首相和内阁)和最高法院(大法官经由首相提名和君主的认同),循着过去的君权体制的路线向社会延伸,君主本身退让为"第一公众",成为领导全体公众,监督国会和法院依法运转的象征和潜在的号召者。可能是为了终止在美国革命对"英王合法性"的质疑,奥斯汀强调英王作为英国元首的"恶法亦法"。

奥斯汀虽然是法律实证主义的开创者(开创者?还是总结者?),但他并不是什么保守的君主派。奥斯汀的宪制主张,统一了公法中的英国君主制和私法中的英国普通法。前者终结了对英国君主制以下的普通法法制权威的质疑,后者阻止了同时开始兴起的基督教社会主义"民粹运动"对普通法中大宪章精神"私有财产不得侵犯"的质疑,阻止了英国在法国大革命式的民粹质疑中动荡。客观上也解释了英国立宪不是什么"统治阶级接受贿赂放弃部分权力"的特权立宪,君主威权本身反而成了监督事实上的共和国依法运作的要素。

JAustin的法制观念与法国让.布丹接近。他们无法理解失去了君主威权对法制"合法性之源"的监护,——>或不能承受因为君主权威的丧失,而导致的法制重建的动荡。毕竟,当其时英国与法国对社会前途的感受,有着明显的差异。英国人尽管丢了美国,但仍然感到过得挺好,正是大英帝国开始上坡的时侯,法国人则有老大帝国的衰落感觉。如果没有君主的话,法律强制性将从来而来?THobbes霍布斯,EdwardCoke柯克,JohnAustin,这三位实际上都是英国普通法传统向资本主义革命迈进过程中,承前启后的自由主义法治学者。

此时可以回顾一下,被克伦威尔斩首的查理一世的爸爸,斯图亚特王朝的第一位君主詹姆斯一世(此君签发了弗吉尼亚州的许可证),他作为法学家时侯的著作的《自由君主的真正法律》(意即"不受民意制约的领导人,才可以制定和维护最公平的法律,并维护之",可以参考李天一辩护集团的宣传),其立论和论证几乎如JAustin如出一辙。奥斯汀强调私有财产不可侵犯,也非詹姆斯一世所反对(有人说"北欧模式也不反对私有财产")。两个不是同时代的君臣,分歧仅仅是国会是否是直接的立法机关,还是君主自已掌握着立法权。

对比奥斯汀和霍布斯的观点,就可以发现,奥斯汀强调的是从上而下的强制性的权力,这一条与卢梭类似;而霍布斯在承认君主权威作为实在法的时侯(这一条与奥斯汀相似),强调的是"个体不可让渡的自卫权力(随时可以废黜暴君)",后者则显然是与柯克的共识。奥斯汀与卢梭的区别在于,卢梭强调的是推倒习惯法的彻底建构,奥斯汀强调的是尊重习惯法(恶法亦法)后在国会的一点点改良;国会本身无论是作为英国臣民的代表,还是英王君主权威的代理,都拥有至高无上的执行法制强制性的权力。因此奥斯汀是国会至上者
ps:奥斯汀如果今天的中国,会发现中国的大麻烦是,没有普通法传统,却有社会主义和革命的习惯;

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